董登新：透视非法用工及偷逃社保缴费

大参考

透视非法用工及偷逃社保缴费

——就业质量与社保待遇决定劳工地位等级

　　记得几年前，有一次参加某个咨询会议，会议主题是如何界定“幸福湖北”？有哪些考核指标？其中，有一个内容板块涉及就业与社会保障，在这一部分，我建议应将湖北劳工的就业质量纳入其中，作为“幸福湖北”的一个重要指标。所谓“就业质量”指标，我界定为正规就业劳工比重，即城镇正规就业劳工数量占湖北省城镇从业者总人数的百分比。

　　有人问：在中国城镇，何为“正规就业”，我的答案是：凡是雇主提供住房公积金待遇的工作，都属于正规就业；反之，就属于非正规就业，但创业者例外。

　　为此，我经常给我的研究生强调：当你找工作时，不要问雇主是否提供社保五险（即基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险），而应该问雇主是否有住房公积金。因为五险是法律“强制”的，而住房公积金则是“准强制”的。一般地，有住房公积金的单位，一定会提供完整的社保五险；反过来，有社保五险的单位，未必都肯提供住房公积金。我认为，研究生应该获得一份正规工作，他们应有资格实现正规就业。

　　一、不良企业“非法用工”手法

　　当然，正规就业一定包含有一份正规的、完整的劳动合同，这也是正规就业的基本要件。因此，不同的就业状况，就会有不同条款的劳动合同相对应。其中，非法的劳动合同版本有许多种类。

　　（一）雇主不签订或推迟签订劳动合同

　　劳动合同法明确规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

　　但一些不良雇主公然无视法律，不与劳工签订劳动合同；此外，也有不良雇主要求试用期满后才让签订劳动合同。

　　对于这类非法用工，劳动合同法制定了相应的“惩戒”条款：用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

　　用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。无固定期限劳动合同赋予了劳工类似于计划经济下的“固定工”身份，也就是说，只要劳工无过错，雇主无权解雇，除非企业破产。

　　用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

　　（二）雇主非法延长试用期

　　劳动合同法明确规定：劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。也就是说，劳动合同的最长试用期，不得超过6个月。

　　但许多不良雇主公然要求雇员签订违法合同，不论劳动合同期限长短，他们都要求试用期为1年。为此，我曾与一些小业主沟通，了解他们内心的真实想法。他们的回答，令我十分吃惊：试用期是我们说了算，愿干就干，不干就滚蛋！劳动合同法在我们眼里就是废纸。不过，据他们透露，这也是他们变相使用廉价劳工的一种手法。如此公然践踏法律，何来雇主诚信与法治意识？

　　根据劳动合同法规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

　　（三）“劳务派遣”条款滥用

　　劳动合同法明确规定：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

　　未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处5万元以下的罚款。

　　劳务派遣用工合同最具有“欺骗性”，一般地，用工单位不会特别告知劳工“你是劳务派遣工”，它们甚至还会故意隐瞒雇员的“劳派”身份，再加上包括一些大学生在内的求职者，他们既不懂劳动合同，更不懂劳务派遣，因此，在签订劳动合同时，他们只关心“工作单位”是谁，却很少注意是与谁签合同。

　　事实上，劳务派遣合同是劳工与劳务派遣中介公司之间签订劳动合同，而不是与用人单位（工作单位）签订合同，而且劳务派遣工的工资也不是由工作单位发放，而是由劳务派遣中介公司独立发放，社保也不是由工作单位名义参保，而是以劳务派遣公司的名义参保。更糟糕的是，劳务派遣工与用人单位的正式职工存在工资与福利的较大差别，根本无法做到“同工同酬”。

　　比方，电信招聘销售员，除少量正式职工外，大多使用劳务派遣工。从表面上看，这些劳工是在电信上班，但实际上他不是电信职工，而只是劳务派遣工。劳务派遣工大多是低工资、低福利的代名词。

　　法律还明确规定：用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的10%比例。某银行曾使用10万劳务派遣工，在立法后，它立即裁减5万劳务派遣工，因为该银行总用工量为50万人，因此，它最多只能使用5万劳务派遣工。

　　再比方，我国快递行业有多达100多万快递员，但快递公司要么不跟快递员签订劳动合同，要么改用“劳务派遣工”或“临时工”（非全日制用工）。这样，就可以大幅降低用工成本、逃避社会责任。

　　（四）随意开除雇员不赔偿

　　劳动合同法明确规定了解除合同的雇主责任，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

　　（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

　　（2）未及时足额支付劳动报酬的；

　　（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

　　（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

　　（5）因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；

　　（6）用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

　　（7）用人单位因以下原因之一解除劳动合同的：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

　　（8）用人单位依照企业破产法规定进行重整，解除劳动合同的；

　　（9）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，因劳动合同期满而终止固定期限劳动合同的；

　　（10）用人单位被依法宣告破产的，或用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的终止劳动合同的。

　　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

　　事实上，现实中劳工被开除时，很少有劳工能获得雇主经济赔偿的，一是因为雇主公然违法，二是因为雇员不懂法、不维权、不索偿。

　　二、不良企业逃避社保缴费责任

　　正规就业必须包含合法、完整的社保五险缴费，以及住房公积金缴费。但不同的就业环境，也会有不同的社保待遇。其中，一些不良企业偷逃社保缴费法定义务及住房公积金缴费责任的手法，也是五花八门的。

　　（一）不缴费或推迟社保缴费

　　按照《劳动合同法》及《社会保险法》规定，在劳动关系发生的当月，雇主就应该主动为雇员提供社保五险缴费，并同时缴纳住房公积金。但一些不良雇主公然抗法，主要有两种手法：一是强制性规定必须一年试用期满后，才让雇员参加社保并缴费；二是采用“加工资换社保”方式，诈骗雇员签订白纸黑字的书面承诺：“我自己要求不参加社保，一切责任后果我自负。”为此，这些雇员将因放弃社保缴费而获得增加200元工资的奖赏！

　　这些被骗的雇员大多都是农民工，他们愿意要200元的加薪而放弃社保福利。因为他们听说社保不可靠、社保太久远。实际上，这些无知的劳工是为不良老板节约了大笔社保成本。按照法律规定：基本养老保险个人缴费8%，企业缴费20%；基本医疗保险个人缴费2%，企业缴费10%。仅就这两险来计算，这些善良的劳工就给他们的老板节约了他们工资的30%！而雇主仅用200元加薪就省掉了至少相当于工资30%的社保缴费。这样的买卖，究竟是谁赚了？谁赔了？

　　（二）在五险一金中，只参加养老和医保缴费

　　许多企业公开不给职工提供五险一金，而仅仅只提供基本养老保险和基本医疗保险缴费，其他法定福利，如失业保险、工伤保险、生育保险、住房公积金，则全无。

　　这些违法虽然可以举报，但很少有劳工这样做。

　　《社会保险法》明确规定：用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上3倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处500元以上3000以下的罚款。用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上3倍以下的罚款。

　　（三）按最低标准缴纳社保费用

　　根据法律规定：社保缴费的最低计费基数是社会平均工资的60%，最高计费基数是社会平均工资的3倍，实际工资介于两者之间的劳工，应以其实际工资作为计费基数，计算社保缴费。但许多不良企业却不论你工资多高，通常按最低计费基数，也就是社会平均工资打6折后来计算劳工的社保缴费。这既是公然违法，也是变相剥削。

　　三、中国劳工待遇等级划分标准

　　根据以上就业环境及社保待遇差异，可将中国劳工划分为6个等级与类别：

　　（1）第一级别劳工：无劳动合同、无社保五险、无住房公积金。这一类劳工也称“三无劳工”，他们大多是临时工、灵活就业人员、个体户、农民工。

　　（2）第二级别劳工：有不规范的劳动合同，有不规范的社保五险，但无住房公积金。这一类劳工大多在小微企业工作。

　　（3）第三级别劳工：有较规范的劳动合同、社保五险，但无住房公积金。这一类劳工大多在中小企业工作。

　　（4）第四级别劳工：有规范的劳动合同、社会五险、住房公积金。这一类劳工大多在正规单位工作，主要包括上市公司、国有企业、外资企业等。

　　（5）第五级别劳工：有规范的劳动合同、社会五险、住房公积金，还有企业年金或职业年金。这一类劳工大多在大企业、机关、事业单位工作。

　　（6）第六级别劳工：既有规范的劳动合同、社会五险、住房公积金，又有丰厚的企业年金。此外，还有股票期权及补充医保等福利。这一类劳工大多是职场精英、企业高管或CEO。

　　其中，（4）、（5）、（6）三类可划入正规就业或体面就业范畴，而（1）、（2）、（3）则属于非正规就业，或称非体面就业。但创业者本人例外。

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