陈思进：“10b-5”规则的广泛应用——漫谈欧美的金融监管（四）

大参考

　　在‘1934年证券交易法’中，‘10b-5’是个非常广泛的违反SEC法规的条例，对于操纵或欺骗进行证券交易的行为，全部归纳于‘10b-5’规则之内。违反‘10b-5’规则最重要的因素，是‘隐含故意的（Scienter）、失实陈述、或遗漏公司重大事实’这三点。

“10b-5”规则的广泛应用

文/陈思进

　　上篇写道，在“1934年证券交易法”的框架之下，上市公司每年必须向股东和SEC提交季度和年度报告，此外只要有了任何重大信息，还必须立即在月度报告中加以披露，除非证券发行人具有有效的不予披露信息的经营宗旨。

　　12月3日，德勤、普华永道等五大会计师事务所的中国分支机构被美国证券交易委员会（SEC）起诉，被指控这些会计师事务所拒绝出示审计底稿，以及其他可能与会计欺诈有关的在美国上市中国公司的调查文件。美国证券交易委员会称，过去数月一直在试图调查正在市场交易的九家有可能存在问题的中国公司，但这些事务所拒绝与其合作。北京大学会计学教授保罗·吉利斯表示，SEC的这次行动可能标志着中国企业在美上市潮“将画上句号”。

　　其实，中国企业赴美上市遭诉讼已不是什么新鲜事了。根据美国斯坦福大学法学院设立的证券集团诉讼数据中心（Security Class Action Clearinghouse，SCAC）的数据显示，在2011年不到半年的时间里，中国企业在美上市就曾遭遇了密集的诉讼潮，总共有22家企业；而早在2010年一年也已多达13家。这些诉讼案主要依据了美国“1934年证券交易法”，其中不乏因遗漏公司的重大信息，或误导投资人所引发的欺诈起诉。

　　公司上市，特别是私营企业海外上市，本是非常良好的筹集资本以扩大再生产，并分散企业风险的极好方式。但由于欧美对上市公司的严格监管而引发的集团诉讼潮，为正在高涨的在美上市中国企业增加了不确定性。中国企业应怎样避免这一类的“水土不服”呢？

　　最好的方法当然是熟知美国的法律，做到知己知彼。而当诉讼降临的时候，更要努力为自己辩护。辩护的要点，可以从“尽职调查”（due diligence）这点去切入，证明自己并不知晓报告中有虚假或具误导性的信息。

　　在“1934年证券交易法”中，“10b-5”是个非常广泛的违反SEC法规的条例，对于操纵或欺骗进行证券交易的行为，全部归纳于“10b-5”规则之内。违反“10b-5”规则最重要的因素，是“隐含故意的（Scienter）、失实陈述、或遗漏公司重大事实”这三点。

　　比如，一位业务经理诱导公司的股东出售其股票，他谎称这个公司的业务将以失败而告终。但事实上，他明知公司马上就要向海外扩展了，创利的潜能非常大，这就是“失实陈述”的违法行为。而遗漏的事实必须是“重大”（Material）的，所谓重大事实应该是实质性的，假设当“重大事实”披露后，一个合理的投资者可能会依据这一重要的事实来考虑他的投资决定，从而极大地改变他的投资组合。

　　虽然“1934年证券交易法”的条款多如牛毛，其宗旨却只有一条，就是保护广大投资者在透明的投资环境中，做出“消息灵通”的聪明投资（买卖）决定。但是投资人不能期望从中得到投资亏损的补偿，如果是因为自己的判断失误而导致投资失败，那么损失就得自负了。

　　下面给大家举个例子。肯尼·卡尔曾是上世纪80年代美国NBA的篮球明星，他把辛苦赚来的45万美元，投资于一家证券公司名下的合伙人地产公司——GIGNA（合伙人有限公司的股份是证券，归属“1934年证券交易法”诉讼案）。

　　卡尔在起诉书里描述道，GIGNA公司的销售员告诉他，投资GIGNA合伙人公司是非常安全保守的。但事实上，GIGNA公司的销售员给卡尔的文件里，却写着“投资具有高风险”等字样。可卡尔强调：“销售员知道我没有看那些专业性很强的文件，因为看了我也不懂。他告诉我那些都是标准的样板文件，他轻松地稍加解释便带过去了，我只能听懂他告诉我的。”

　　当GIGNA地产公司在上世纪80年代后期倒闭后，卡尔损失了所有的投资。卡尔诉GIGNA公司欺诈性销售证券，违反了“1934年证券交易法”的其中一条：“10b-5”——欺诈。

　　像这样的案件算不算卡尔被GIGNA公司欺诈了呢？

　　首先我们必须弄清楚什么叫欺诈。欺诈是一种意图欺骗、篡改和欺瞒的行为。假如一个会读会写的成年人，完全能读懂一份写有“这是一种高风险投资”字样的文件，面对口头上承诺这是“安全投资”的销售员，这个会读会写的成年人，就不能以欺诈罪来起诉证券销售员。

　　卡尔是一个职业体育运动员，他可能不懂专业性很强的证券投资。但卡尔是个完全会读会写的成年人，既然投资了45万美元巨款，而且在427页文件中的头8页标示着：“这是投机性的投资，含有高风险损失”。哪怕再忙，他也应该挤出时间来读一读。然而他没有。他的弱点不能构成一条法律——金融顾问要承当高风险投资的后果。最后，法官依据事实做出判决：GIGNA地产公司没有欺诈行为，卡尔将自负他失败的投资。

　　通过上述案例不难看出，“1934年证券交易法”只确保提供所有必要的公司信息，以便投资者做出明智的投资决定，但是并不担保投资者能获利以抵消损失。

　　所以，想在美国上市的中国企业，只要诚实披露公司的信息，即便是不利于公司的信息，错就不在你。与此同时，对准备购买证券的投资者，也要注意了解法律，即使推销员说得“花好桃好”，在购买投资产品之前必须保持清醒的头脑，免得“竹篮打水一场空”。